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A Perda de Uma Chance

 É máxima do Direito que aquele que causar dano é obrigado a repará-lo. Mas para tal, o dano, que é um elemento da responsabilidade civil, seja material ou moral, deve ser certo, visto não ser concebido indenizar-se dano abstrato. Logo, também não é passível de indenização os meros aborrecimentos em decorrência natural da vida em sociedade, pois falta certeza do dano. O dano merecedor de reparação civil é, portanto, aquele que, fugindo à normalidade, interfira no comportamento psicológico da vítima. Acerca do tema, há tempos leciona Pontes de Miranda que “se não tem gravidade o dano, não se há pensar em indenização” - (Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t.26, §3.108, 2375).    

Com a proposta de relativizar a certeza do dano, a Teoria da Perda de Uma Chance, de origem francesa, tem como indenizável o fato que ocasiona o afastamento de uma expectativa ou probabilidade favorável à vítima.

A perda da chance não se confunde com o dano emergente, que é aquele facilmente mensurável economicamente quando da ocorrência do dano, tampouco também se pode associa-la a outra modalidade de dano material conhecida como lucros cessantes, haja vista que neste outro caso, conforme dicção do próprio Código Civil, diz respeito ao que o lesado “razoavelmente deixou de lucrar.”     

Ao revés, a perda de uma chance procura reparar uma perda incerta, mas com probabilidade de ocorrência, ou seja, não se busca indenizar um dano, um resultado, mas a oportunidade perdida, não sendo necessário prova de que a vítima seria efetivamente contemplada pelo resultado útil por ela almejado. 

Apesar da teoria guardar certo grau de incerteza quanto a possível vantagem, a chance deve ser razoável, séria, com reais chances de ser efetivada, não sendo aceito para os fins dessa teoria qualquer chance perdida com resultado hipotético, motivo este que o Poder Judiciário tem atuado com grande parcimônia acerca do tema a fim de se evitar a aplicação errônea da teoria em comento. 
Exemplo claro da aplicação da dita teoria é bem percebida no caso do maratonista brasileiro que, nas Olimpíadas de 2004, ao liderar a corrida, foi empurrado por um manifestante vestido de irlandês, o que fez com que o corredor ocupasse o segundo lugar no pódio em vez de o primeiro, chance esta real é séria em vias de ocorrer não fosse a intervenção ilícita do manifestante.

Outro exemplo que foi enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça envolveu o programe de televisão O Show do Milhão devido a pergunta formulada que não possuía alternativa correta. Não se sabe se o participante iria ou não ter êxito, mas efetivamente lhe foi tolhida a chance de acerta a resposta certa. No caso, o participante optou por não responder a pergunta, garantindo ao menos os 500 mil reais que já tinha assegurado até aquele momento no jogo. O Superior Tribunal de Justiça concluiu por condenar a emissora ao pagamento de R$ 120 mil, o que equivaleria a um quarto do valor que faltava, por ser essa a probabilidade matemática de se acertar a questão que possuía quatro alternativas.    
 
Este último caso acima utilizado a título de exemplificação da teoria, revela o que a doutrina jurídica sempre afirmou, de que o valor da indenização pela perda de uma chance é algo bem delicado a ser enfrentado, visto que a chance é incerta, mas possível, não devendo a indenização equivaler exatamente ao que se deixou de ganhar, assim como, do mesmo modo, não pode ficar muito aquém do que se poderia alcançar.    
 
 É verdade que a Teoria da Perda de Uma Chance não é de fácil demonstração no caso concreto, devendo os profissionais do Direito que se depararem com o tema se debruçarem na análise dos elementos probatórios para não incorrerem em negação do direito da vítima ou enriquece-la indevidamente.

Ivan Domingues de Paula Moreira, advogado  

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